Şub 16

KIYILARI ŞİRKET GİBİ YÖNETMEK- Av.Güngör Erçil

Datça’nın güzelim koylarından, Mesudiye’deki Kurubük, işletilmek üzere kiralama ihalesine çıkarıldı; Datçalıların tüm ülkeden destek alan karşı çıkışları üzerine ihale iptal edildi. İptal edilmesinin nedeni, sadece medya-sosyal medyada geniş yer bularak kitleselleşen karşı çıkış mıydı? Sanmıyorum. Kiralamanın, hele de MUÇEV Turizm Ltd. Şti.’nin (MUÇEV) ihaleye çıkararak kiralamasının Anayasa’dan başlayarak çok esaslı bir hukuk ihlali dizisi olduğunu biliyor olmaları ve bunun yüzlerine çarpılacağını da anlamış olmalarından olsa gerek.

Bu yazıda, Kurubük örneğinden yola çıkarak, asıl olarak MUÇEV’in kıyı alanlarını işletmesi veya kiraya vermesinin,ek olarak da kıyıların Milli Emlak birimleri tarafından kiralanmasının hukuk karşısındaki durumunun ne olduğunu ortaya koymaya çalışacağım.

Öncelikle, başlıktaki yönetmek sözcüğüneaçıklık getiren bir şeyler söylemem gerekir. Yönetmek denince aklımıza genellikle, bir işin yürütülmesi için, ilgili tüm verileri-girdileri dikkate alıp, işin gerektirdiği değerlendirmeleri akılcı biçimde yaparak, ulaşılan sonuçlara göre,belli amaçlara ulaşmak için gidişatın sürdürülebilir biçimde yönlendirilmesi geliyor. Terimin bu yazıda kullandığım anlamının böyle olmadığı, kıyı yönetiminin asıl sahibi-sorumlusu olan devletin, akılcı biçimde yönlendirmenin gereklerini yerine getirmeyerek, aslında kıyıları sürdürülebilir biçimde yönetmemeyi seçtiği; ya da daha doğru ifadeyle, gerçekleştirmeyi hedeflediği amaçlar nedeniyle bir ‘kötü yönetim’ sergilediği, yazı sonunda daha açık olarak anlaşılacaktır umarım.

 

MUÇEV’İN İŞLETME-KİRALAMALARI

Görünen o ki, Muğla’daki kıyı alanlarını hukuksuz yönetmenin aracı olarak MUÇEV seçilmiş durumda. Peki, nasıl bir şirkettir bu MUÇEV Turizm Ltd. Şti.? Cevabını, MUÇEV’in,www.mucev.org adresli internet sitesinde kendi hakkında verdiği bilgiden alalım:

“Muçev Tur. Tic. Ltd. Şti. Muğla’ya Hizmet Vakfı ve Türkiye Çevre Koruma Vakfı ortaklığı ile 04.04.2014 tarihinde kurulmuştur.

Sermayesinin %50’si Muğla’ya Hizmet Vakfına, %50’si Türkiye Çevre Koruma Vakfına aittir.

Şirketimizin Müdürler Kurulu Türkiye Çevre Vakfı adına Çevre Şehircilik Bakanlığı Müsteşarı ve bir üye Muğla’ya Hizmet Vakfı adına Muğla Valisi ve bir üyenin iştirakiyle toplam 4 kişiden oluşmaktadır.

Elde edilen gelirler ortaklara eşit miktarda dağıtılmaktadır. Bu gelirler ilgili Vakıfların çevre ve koruma faaliyetleri ile sosyal projelerine katkı sağlamaktadır.

Tabiat Varlıkları ve Doğal Sit Alanıyla, Özel Çevre Koruma bölgelerinde bulunan Devletin Hüküm ve Tasarrufu altındaki yerlerin idaresi hakkındaki yönetmelik gereğince Çevre ve Şehircilik Bakanlığı (Tabiat Varlıkları Koruma Genel Müdürlüğü) ve Muçev Tur. Tic. Ltd. Şti. arasında yapılan protokollerle Fethiye Göcek Özel Çevre Koruma Bölgesinde Ölüdeniz Kumburdu, Belcekız, Gemiler Koyu, Çalış Plajı, Şat Burnu Günübirlik ALanları, Muğla ili Dalaman ilçesi Sarıgerme Sahilleri, Muğla ili Ula ilçesi Akyaka Kadın Azmağı Günübirlik Alanı ve İskelesi ile Muğla ili Menteşe ilçesi Akbük Günübirlik Alanları’nın işletmeciliği şirketimiz tarafında yürütülmektedir.” (Yazım ve ifade bozuklukları düzeltilmemiştir.G.E.)

İyi, güzelde, insanın aklına sorular geliyor: Çok yüce amaçlara hizmet etmek üzere kurulmuş iki tane vakıf varken, bu vakıflar neden bir şirket kurmak ister? Tanımı itibariyle bir ticaret ortaklığı olan MUÇEV’in internet adresi neden .com değil de .org uzantılıdır? Bir ticari şirket kurmak amaca hizmet için en uygun yol ise, şirketlere özgü .com uzantılı domain adresi almaktan kaçınılıp, sivil toplum kuruluşlarının-örgütlerin kullandığı .org uzantılı bir adres almaya neden ihtiyaç duyuluyor? Şirketin yöneticilerinin/internet sitesini düzenleyenlerin, bu sorulara verilecek bir cevabı mutlaka vardır ama, biz bilemiyoruz.

Cevabını bilmediğimiz soru çok ama, bildiğimiz bir şey var. MUÇEV eliyle yürütülen kıyılarla ilgili işler, yasal sorumlusu Bakanlık ve Valilik tarafından yürütülse, yapılan her bir işin yasalara-kurallara uygunluğunun, gelir ve giderlerin her bir kuruşunun hesabının Sayıştay denetiminden geçmesi gerekecek. Hadi diyelim doğrudan Bakanlık-Valilik yapmadı, kurdukları ve şirketin kurucusu iki vakıf yapsa bu işleri, bu kez de Vakıflar Genel Müdürlüğü’nün denetimi söz konusu. MUÇEV için bu denetimlerin hiçbiri yok.

Buna verilecek cevap belli: MUÇEV’in tüm kârı kurucu vakıflar arasında paylaşılıyor;her iki vakıf da kamusal amaçlara hizmet için kuruldu ve denetleniyor. Bu cevap, MUÇEV’in ortaklara dağıtılan kârının denetlendiğini söylüyor da o kârın oluştuğu süreçte olan bitenlerin ne olduğunun, gelirlerin ve giderlerin hesabının verildiği anlamına gelmiyor. MUÇEV’in bilançosunu, mali tablolarını, hizmet ettiği kamuyu oluşturanlar olarak hiçbirimiz bilmiyor ve denetleyemiyoruz; bizim adımıza bu işi yapan kamu denetim organları da denetleyemiyor.

İnternet sitesinde ilan edilmeyen bir bilgiyi de MUÇEV’in Ticaret Sicil Gazetesi’nde yayınlanan ana sözleşmesinin Amaç ve Konu maddesinden alalım.Sözleşmede, ortalama bir turizm şirketinin faaliyet konuları -hamam işletmeciliği dahil- eksiksiz sayılmış. Ama, ortalama olmayan bir şey var, faaliyet konuları arasında:“(…) Bu amaçlara uygun olarak proje etüt, fizibilite çalışmaları yapmak, kamu arazisi ve gayri menkul tahsisi yaptırmak, kiralamak, intifa ve irtifak hakkı elde etmek (…).”!

Aşağıda açıkladığım, kıyıların kamu arazisi (mülkü) olmadığı gerçekliğini hiç tınmıyor olmak bir yana, varoluş nedeni kar etmek olan Şirket, kamu yönetiminin bir unsuru olan ve birincil şartı kamu yararını gözetmek olan, kamu arazilerinin yönetimi konusunda kendini söz-iktidar sahibi görüyor!Yazılış biçimine bakılırsa, MUÇEV’in, tahsisi yaptıracağından hiç kuşkusu da yok. Bu konuda sözü fazla uzatmaya gerek yok sanırım: meğer, MUÇEV,‘devleti şirket gibi yönetme’ fikrinin kuvveden fiile geçmiş öncüsüymüş; Anayasa değişikliği MUÇEV’in ana sözleşmesinde yazılıp kabul edilmiş de, bizim haberimiz yokmuş.

Ana sözleşmenin aynı maddesinden bir yarım cümle: “(…) her türlü ihalelere girebilir, artırım ve eksiltme yapabilir, alınmış ihaleleri devralabilir, devredebilir, her türlü sözleşmeleri yapabilir, (…)

Bunu görünce insanın aklına başka şeyler de geliyor ama, daha çok, “Dua etsinler ki yeni Türk Ticaret Kanunu ultra vires  (şirketlerin ana sözleşmelerinde açıkça yazmayan faaliyet konusunda ehliyet sahibi olmaması) ilkesini kaldırmış; yoksa, MUÇEV’in, tahsis edilmiş kamu arazilerini başkalarına kiralaması, (bize göre aslolan sebebin yanında) ana sözleşmesinde belirtilmemiş olması nedeniyle de hükümsüz olurdu.” diyesi geliyor. Faaliyet konuları arasında, tahsis edilmiş kamu arazilerinin kiraya verilmesi/devri diye bir hüküm yok; tahsisi ihaleyle de almıyor ki devretsin!

Bir başka soru: MUÇEV, işletmeye yetkili kılındığı kıyı alanlarını bir güzel açıklamış internet sitesinde. Peki, bunlar arasında kiralamaya kalkıştıkları Datça-Kurubük neden yok? Bilemiyoruz; bir ticaret şirketine de bununhesabını soramayız ki! sorsak da, “Benim ticari stratejim, ticaretimin kahyası mısın!” minvalinde bir cevap alsak ne diyeceğiz. Soramayıp, cevap alamayınca, soru soruyu doğuruyor: Bakanlık ile imzaladıklarını iddia ettikleri protokoller işletme yetkisine dair ise, işletme, kiraya vermeyi de mi kapsıyor? Sorulara cevap olacak yetki devrine dair protokol, yazılı olarak istendiği halde verilmeyip devlet sırrı olunca, biz cahil-aklı kıt faniler de bu soruların cevaplarını öğrenemeyip, eksik akıllayaşamaya devam ediyoruz, ister istemez!

Elimizdeki bilgilerle, eksik akılla bilebildiklerimizle devam edelim; hukuk ne diyor, bakalım.Anayasa’nın 43. maddesi, “Kıyılar, Devletin hüküm ve tasarrufu altındadır. Deniz, göl ve akarsu kıyılarıyla, deniz ve göllerin kıyılarını çevreleyen sahil şeritlerinden yararlanmada öncelikle kamu yararı gözetilir.” hükmünü; 3621 sayılı Kıyı Kanunu’nun 5. maddesi de,“Kıyılar, Devletin hüküm ve tasarrufu altındadır. Kıyılar, herkesin eşit ve serbest olarak yararlanmasına açıktır, Kıyı ve sahil şeritlerinden yararlanmada öncelikle kamu yararı gözetilir.”hükmünü içeriyor.

Bu hükümler, çok açık biçimde, tüm yurttaşların kıyıları serbestçe yani, hiçbir kişi veya kurum tarafından sınırlamaya tabi ve izin almaya gerek olmaksızın kullanma hakkına sahip olduğunuifade ediyor.

Yürürlükteki hukuk ‘kıyı’yı nasıl tanımlıyor?  Kıyı Kanunu ve uygulanmasına dair Yönetmelik’te kıyı, kıyı çizgisi ile kıyı kenar çizgisi arasındaki alan olarak tanımlanıyor. Yani, deniz, göl akarsu gibi suların, taşkın halleri dışında, olağan halde karaya değdiği noktaların birleştirilmesinden oluşan çizgi ile, kıyı çizgisinden sonraki kara yönünde su hareketlerinin oluşturulduğu kumluk, çakıllık, kayalık, taşlık, sazlık, bataklık ve benzeri alanların doğal sınırını oluşturan çizgi arasındaki bölge. Anayasa’da devletin hüküm ve tasarrufu altında olduğu belirtilen ve Kanun’da “(…) herkesin eşitlik ve serbestlikle yararlanmasına açık olup, buralarda hiçbir yapı yapılamaz; duvar, çit, parmaklık, telörgü, hendek, kazık ve benzeri engeller oluşturulamaz.” denilen bölge.

Anayasa’dan başlayarak ilgili mevzuatın hiçbirinde kıyı alanı için hukuki niteleme olarak‘mal’ terimi kullanılmıyor. Çünkü, mal terimi bir maddi varlığı işaret etmekten çok,mülkiyet konusu olan nesneleri-varlıkları tanımlıyor. (Büyük Türkçe Sözlük’te mal: Bir kimsenin, bir tüzel kişinin mülkiyeti altında bulunan, taşınır veya taşınmaz varlıkların bütünü.) Bu nedenledir ki, kamunun serbestçe kullanımına açık olan taşınmaz varlıklar olan yol, park v.b. gibi, kıyılar da tapu sicilinde (parsel olarak) tescil edilmiyor, kadastro haritasında belirtilip, sınırlarının gösterilmesiyle yetiniliyor. Buna göre, kıyılar, her ne kadar devletin hüküm ve tasarrufu altındaysa da devletin (Hazine’nin) mülkiyetinde/malı değildir.

Bu nedenle, devlet, kıyılar üzerinde hüküm icra edip tasarrufta bulunurken, mülkiyetindeki bir mal üzerinde tasarrufta bulunmuyor. Tasarrufunun sınırı ve ne şekilde olması gerektiği, Anayasa’da ve Kıyı Kanunu’nda açık olarak belirtiliyor. Anayasa’nın, Deniz, göl ve akarsu kıyılarıyla, deniz ve göllerin kıyılarını çevreleyen sahil şeritlerinden yararlanmada öncelikle kamu yararı gözetilir.”diyen 43. maddesi, Sosyal ve Ekonomik Haklar ve Ödevler bölümünde, ‘Kamu yararı’ alt bölüm başlığı altında yer alıyor. Bu anayasal sistematik bile, kıyının kullanımı ile kamu yararı arasındaki ilişkinin ne kadar temel ve ayrılamaz bir ilişki olduğunu ortaya koyuyor.

Devletin, siyaset bilimi literatüründeki “Örgütlenmiş şiddet tekelidir.” tanımlamasına da kaynaklık eden, egemenlik kavramı çerçevesinde sahip olduğu zor kullanma yetkisine anayasal düzeyde meşruiyet sağlayan şey, yurttaşlar topluluğunun tümünden oluşan ‘kamu’nun ortak yararını gözetmek ve sağlamak zorunda oluşudur. Yani, egemenlik -en azından Anayasa’nın temel kabullerine göre- ancak kamu yararını sağlayacak biçimde kullanılabilir ve devlet zorunu meşrulaştırabilecek tek şey de budur.

Ülke toprakları üzerindeki egemen güç oluşu nedeniyledir ki, devlet, sahipsiz diğer şeyler gibi, sahip olunması/mülk edinilmesi mümkün olmayan kıyılar üzerinde hüküm ve tasarruf yetkisine sahiptir. Bu hüküm ve tasarruf, egemenliğin bir uzantısı ve somutlaşma biçimidir.Bu tasarrufunu, egemenliğini meşru kılan kamu yararını sağlama gerekliliğine uygun biçimde kullanmak zorundadır.

Devletin, egemen otorite olmaktan kaynaklanan, bu temel yetkisinin bir şirkete devredilerek özelleştirilmesi-ticarileştirilmesi mümkün değildir. Çünkü, MUÇEV’e devir, devlet egemenliğinin devri niteliğinde, Anayasa’nın 6. maddesinde yer alan, “Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz.” ilkesine aykırı ve kabul edilemez bir devir anlamına gelir. Yukarıda değindiğim gibi, gizli bir anayasa değişikliği MUÇEV ana sözleşmesiyle yapılmadıysa tabii ki. Kaldı ki,aşağıda açıklanacağı üzere, mevzuat hükümleri ve açık yargı kararları karşısında, devlet tüzel kişiliği adına davranan kamu kurum ve kuruluşlarının dahi kıyıyı kiralama yetkisi yoktur.

Kamunun yararına ve kamu tarafından serbestçe kullanılması zorunluluğu ve mülk edinilemez oluşu nedeniyle, kıyıların kiralanamayacağı, idare mahkemelerinin ve Danıştay’ın yerleşik kararlarıyla da kabul edilmiş halde.  Bu açık temel normlara ve yargı kararlarına rağmen, ana sözleşmesindeki hüküm dışında hangi sıfat ve yetkiye sahip olduğunu bilemediğimiz MUÇEV’in, kıyı üzerinde devletin hüküm ve tasarrufunu icra etmesive bu çerçevedekıyı alanını kiralaması ağır bir anayasal ihlal oluşturuyor.

Konuyu, temel ilkelerini kısaca açıkladığım Anayasa ve Kıyı Kanunu hükümlerini gözeterek düzenlenmek zorunda olan ikincil mevzuat düzeyinde incelediğimizde, iki temel düzenleme çıkıyor karşımıza. Sınırları kesin olarak belirlenmiş olan tabiat varlıkları ve doğal sit alanları ile özel çevre koruma bölgeleri içinde kalan kıyılar için Tabiat Varlıkları ve Doğal Sit Alanları ile Özel Çevre Koruma Bölgelerinde Bulunan Devletin Hüküm ve Tasarrufu Altındaki Yerlerin İdaresi Hakkında Yönetmelik ile, bu niteliğe sahip olmayan bölgelerdeki kıyı alanları için, Hazine Taşınmazlarının İdaresi Hakkında Yönetmelik.

Bu iki yönetmeliğin ortak yönü, Anayasa ve Kıyı Kanunu’ndaki açık hükümlerden kaynaklanan özel statüsünü dikkate alarak, kıyılar ve sahil şeritlerine,bölüm ve madde başlıkları benzer olan,özel birer bölüm ayırmış olmaları. Kıyılar, Hazine’nin özel mülkiyetindeki gayrimenkullerden ve devletin hüküm ve tasarrufundaki diğer varlıklardan farklı hükümlere tabi tutulmuştur. Kıyılarla ilgili bu bölümlerde Anayasa’ya açık aykırılık içeren düzenlemelere yer verilmemiştir.Kıyıların izin gerektiren kullanma biçimleri düzenlenmiş; ama, hiçbir biçimde kiralamadan bahsedilmemiştir. Hal böyleyken, MUÇEV’in, Kurubük örneğinde,‘kiralama’ ihalesi düzenlemesinin ne kadar vahim bir hukuka aykırılık olduğuna işaret edip geçelim.

Somut örneğimiz Kurubük’ün kiralanması girişiminin de hukuki dayanağı olarak gösterilmek istenen yönetmelik, Tabiat Varlıkları ve Doğal Sit Alanları İle Özel Çevre Koruma Bölgelerinde Bulunan Devletin Hüküm ve Tasarrufu Altındaki Yerlerin İdaresi Hakkında Yönetmelik.

Yönetmeliğin adı, aklımıza devletin korunan alanlarda bulunan varlıkları nasıl koruyacağına ilişkin düzenlemeleri yaptığı bir yönetmelik getiriyor ama, beklentimizin boşa çıktığını daha ilk cümlede görüyoruz. Amaç başlıklı 1.madde şöyle: “Bu Yönetmeliğin amacı, sınırları kesin olarak belirlenmiş olan tabiat varlıkları ve doğal sit alanları ile özel çevre koruma bölgelerinde yer alan; Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiralanması, ön izin verilmesi, kullanma izni verilmesi, ecrimisil, tahsis, işletme hakkı verilmesi, işletilmesi, işlettirilmesi ve tahliye işlemlerine ilişkin usul ve esasları düzenlemektir.

Anlıyoruz ki, devletin, korunan alanlardaki hüküm ve tasarrufuna bırakılmış yerleri yönetmekten anladığı şey, buraları mal olarak görmek, kullandırmak, kullanma izni vermek, kiralamak gibi;metalaştırmakve para kazanmaktanibaret, korunan alan ve koruma yaklaşımı ile hiç ilgisi olmayan şeyler.Bu mantığı, Yönetmelik’in metnine bir bütün olarak baktığımızda da görmek mümkün. Bir malvarlığı yönetme, bir doğal ve kamusal varlığı-zenginliğimetalaştıraraktüketmenin metni önümüzde duran; koruma yönetimiyle ilgili hiçbir şey yok.

Gelelim Yönetmelik’in konumuzla doğrudan ilgili hükümlerine. Yönetmelik’in 9. bölümünün başlığı,Kıyı ve Sahil Şeritlerinde Verilecek İzinler, Yasaklar ve Sorumluluklar. Bu bölümün ilk maddesi, Kıyı ve sahil şeritlerinde yapılacak düzenlemelerkenarbaşlığını taşıyan 65. madde:Kıyılarda, kıyıların kamunun kullanımına açık tutulması kaydıyla, ziyaretçilerin ve kıyı işletmelerinin ihtiyaç duyduğu hizmetlerin karşılanması, doğa koruma tedbirlerinin uygulanması, kontrol altına alınması ve rekreasyon amaçlı kamunun hizmetine sunulması amaçlarıyla 42 nci maddede sayılan kurum ve kuruluşlara işletme hakkı verilebilir. Bu alanlarda yapılacak düzenlemelerin kapsamı, elde edilmesi hâlinde gelirlerin paylaşımı, sona ermeye ve diğer konulara ilişkin hükümler İdare ile ilgili kuruluşlar arasında Ek-7’de verilen forma uygun olarak düzenlenecek protokollerle belirlenir.

Maddenin başlığı kıyı ve sahil şeridi düzenlemeleri ama içinde sadece işletme, gelirin paylaşımı gibi hükümler var. Biraz önce ifade ettiğim kötü yönetme yaklaşımının çok açık-net  göstergesi değil mi madde metni? Kimdir, bu 42. maddede sayılan kurum ve kuruluşlar? Yazıyı uzatma pahasına, madde metnini aynen alalım, önemli çünkü.

İhale usullerine tabi olmayan işler

MADDE 42 – (1) İdarece, aşağıda gösterilen kişi, kurum ve kuruluşlara doğrudan doğruya kiralama, kullanma izni, işletme hakkı verilebilir:

  1. a) Genel, özel bütçeli idareler ve Belediyeler, bunlara bağlı döner sermayeler ve sermayesinin yarısından fazlası bunlara ait olan ortaklıklar ve özel bütçeli idarelerin kurdukları birlikler,
  2. b) Kamu iktisadi kuruluşları ve iktisadi devlet teşekkülleri ile sermayesinin yarısından fazlası bu kuruluşlara ait olan ortaklık veya müesseseler,
  3. c) Özel kanunlarla kurulmuş ve kendilerine kamu görevi verilmiş tüzel kişiliğe sahip kuruluşlar,

ç) Kamu yararına faaliyet gösteren vakıf ve dernekler,

  1. d) Diğer kamu tüzel kişileri,
  2. e) Uluslararası anlaşmalar uyarınca yapılacak işler.

Görüyoruz ki, ihalesiz işletme hakkı verilebilecekler, kamu kurum-kuruluşları ile kamu yararına dernek ve vakıflar. Kamu kurum ve kuruluşlarını ve (e) bendinde belirtilen işleri bir kenara bırakırsak, kamu yararına vakıf ve dernekler kalıyor ortada. Kamu yararına faaliyet gösteren bir şirketten bahsediliyor mu maddede? Tabii ki saçma olacak böyle bir hüküm yok ve olamaz da. En temel hukuki muhakeme ilkelerinden biri, “Hukuk saçma ile uğraşmaz.”dır.

Kamu yararına faaliyet gösteren şirketten söz etmek saçma olduğu için, maddede öyle bir hüküm yok. Ama, adı üstünde bir ticaret şirketi olan ve ana sözleşmesine göre de ortalama bir turizm şirketi olan MUÇEV, madde kapsamında kamu yararına faaliyet gösteren şirket olarak görülebiliyor demekki,koskoca Çevre ve Şehircilik Bakanlığı’nın Tabiat Varlıklarını Koruma Genel Müdürlüğü tarafından. Kamu yararına şirket olarak görüldüğü için de Fethiye’den Datça’ya Muğla’nın çeşitli kıyılarının işletmesi MUÇEV’e verilebiliyor. Bravo! demek lazım galiba.

Öncelikle, 42. maddenin ç) bendindeki ‘kamu yararına vakıf ve dernekler’ hükmüne bakalım. Dernekler Kanunu’nun 27. maddesine göre, kamu yararına çalışan dernek statüsüBakanlar Kurulu kararıyla tanınıyor. Mevzuatta kamu yararına çalışan veya ‘faaliyet gösteren’ vakıf gibi bir statü tanımlaması yok. Vakıflar için, Bakanlar Kurulu kararıyla tanınan ‘vergi muafiyeti tanınan vakıf’ statüsünden söz edilebilir ancak. Bu statü de, adı üstünde, vergi muafiyetindenibaret bir ayrıcalık sağlıyor. Buradan, hukuken mevcut olmayan bir kamu yararına vakıf statüsü yaratarak, devletin hüküm ve tasarrufundaki yerleri ihalesiz vermeyi düzenlemek, Yönetmelik’i hazırlayanların hukuki becerisi!

Böyle bir beceriye sahip olunca, bunun savunmasını yapmak da kolay oluyor tabii.Bakalım nasılmış: İztuzu bölgesindeki üç alanın işletme hakkını MUÇEV’e veren Bakanlık işlemini iptal eden Muğla 2. İdare Mahkemesi kararını temyiz eden ÇŞB, temyiz dilekçesinde, Vakıflar Kanunu’na göre vakıfların iktisadi işletme ve şirket kurabileceği, MUÇEV’in de kurucu vakıfların iktisadi işletmesi sayılması gerektiği, kurucu vakıfların (her nasılsa?) kamu yararına çalışan vakıf olduklarının aşikar olduğu, işletme hakkı verilmesinin hukuka uygun olduğu iddia ediliyor.

Tabii, bu savunmayı yapan akıl, şirket bir iktisadi işletme ise, Kanun’da iktisadi işletme ve şirketin ayrı ayrı belirtilmesine neden ihtiyaç duyulduğu sorusunu saçma bulur ve cevap vermeyi gerekli görmez muhtemelen. Bir şirketin, bir ticari (iktisadi) işletmeyi kendi adına işleten, hukuki-tüzel kişilik sahibi bir varlık olduğunu, bir iktisadi işletme olmadığını da görmek istemeyecektir. Bir iktisadi işletme kuran bir vakfın ise o iktisadi-ticari işletmeyi kendi adına bizzat işleten tüzel kişi olduğu; bir şirket kurduysa, o şirketin ticari işletmesinin, vakfın ticari işletmesi olmadığı gerçekliğini ise hiç görmek istemeyecektir.

Bu, kafayı kuma gömmüş aklın şahane savunmaları kabul görmemiş, Danıştay, Muğla 2. İdare Mahkemesi’nin MUÇEV’in Yönetmeliğin 42. maddesinde sayılan kurum ve kuruluşlardan biri olmaması nedeniyle, ihalesiz işletme hakkı verilmesinin hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle verdiği işletme protokolünün iptali kararını onamıştır.

Memlekette hala hukuk anlayışına sahip mahkemeler var dedirten Mahkeme kararının temel gerekçesi, MUÇEV’in Yönetmelik’in 42. maddesinde sayılan kurum ve kişilerdenbiri olmadığı. Diğer gerekçe ise Danıştay’ın Yönetmelik’in 65. maddesinin önce yürütmesinin durdurulmasına ve dava sonunda da iptaline karar vermiş olması. Akyaka Kadın Azmağı’nın işletme hakkını MUÇEV’e veren protokol de Muğla 1. İdare Mahkemesi’nin kararıyla iptal edildi. Kararın gerekçesi, İztuzu protokolünün iptal kararıyla aynı. Aynı konuda iki ayrı mahkemenin gördüğü iki davada iptal gerekçelerinin aynı olması da gösteriyor ki, MUÇEV’in 42. maddede sayılan kurum ve kişilerden biri olmadığı hukuk nazarında su götürmez açıklıkta.

Gelelim, her iki mahkeme kararının diğer ortak gerekçesi olan, kıyı olarak tanımlanan alanın,ne ihaleyle ne de ihalesiz, MUÇEV’in yürüttüğü tarzda işletilmesinin ve işletilmek üzere tahsisinin/kiralanmasının, kıyının niteliği gereği mümkün olmadığını ortaya koyan, 65. maddenin iptali meselesine. Yönetmelik’in 65. maddesi şöyle:

“Kıyı ve sahil şeritlerinde yapılacak düzenlemeler

MADDE 65 – (1) Kıyılarda, kıyıların kamunun kullanımına açık tutulması kaydıyla, ziyaretçilerin ve kıyı işletmelerinin ihtiyaç duyduğu hizmetlerin karşılanması, doğa koruma tedbirlerinin uygulanması, kontrol altına alınması ve rekreasyon amaçlı kamunun hizmetine sunulması amaçlarıyla 42 nci maddede sayılan kurum ve kuruluşlara işletme hakkı verilebilir. Bu alanlarda yapılacak düzenlemelerin kapsamı, elde edilmesi hâlinde gelirlerin paylaşımı, sona ermeye ve diğer konulara ilişkin hükümler İdare ile ilgili kuruluşlar arasında Ek-7’de verilen forma uygun olarak düzenlenecek protokollerle belirlenir.”

Danıştay, Yönetmelik’in bu maddesinin iptaline karar verdi; hem de, iki ayrı davada iki kez. İki davada da iptal gerekçeleri aynı: biçimsel denebilecek gerekçe, maddenin başlığında kıyı ve sahil şeridinden söz edilmesine rağmen, metninin tümüyle kıyılara ilişkin; madde başlığı ile içeriğinin uyumsuz olması. Bu uyumsuzluğun tümüyle kavram kargaşası ve bürokratik beceriksizlikten ibaret olduğunu sanmıyorum. Daha çok, mızrağın çuvala sığmaması durumundan söz etmeliyiz. Sahil şeritlerinin kıyıya göre nispeten serbest olan kullanım kurallarını, başlık-metin oyunuyla kıyı alanına doğru genişletmek.

Danıştay konuyu nasıl ele almış bakalım: İptal kararında, “(Kıyı Kanunu’nun)5. maddesinin 6.ve 7. fıkralarında, Sahil şeritlerinde yapılacak yapılar kıyı kenar çizgisine en fazla 50 metre yaklaşabilir. Yaklaşma mesafesi ve kıyı kenar çizgisi arasında kalan alanlar, ancak yaya yolu, gezinti, dinlenme, seyir ve rekreaktif amaçla kullanılmak üzere düzenlenebilir.6. Maddesinde ise; Kıyı, herkesin eşitlik ve serbestlikle yararlanmasına açık olup, buralarda hiçbir yapı yapılamaz; duvar, çit, parmaklık, telörgü, hendek, kazık ve benzeri engeller oluşturulamaz. (…)  Sahil şeritlerinin 1. Bölümünü içeren uygulama imar planları tümüyle açık alan olarak toplumun kullanımına açık olacak şekilde düzenlenir. Bu alanlarda sadece yaya yolları, gezinti ve dinlenme alanları, seyir teras ve alanları ile bu Yönetmeliğin (Kıyı Kanunu Yönetmeliği) 4. Maddesinde tanımlanan rekreatif amaçlı kullanımlar ile bu Yönetmeliğin 13. maddesinde belirtilen yapı ve tesisler (İskele, liman, tersane, yat limanı, kruvaziyer limanı, balıkçı barınağı ve çekek yeri gibi kıyıda yapılması zorunlu tesislerdir. G.E.)yer alabilir. Bu alan içinde toplumun yararlanmasına açık yapılar da dahil olmak üzere başka hiçbir yapı yapılamaz, hükmüne yer verilmiştir. (…) mevzuat hükümlerinden anlaşıldığı üzere, kıyı ve sahil şeridinin birbirinden farklı kavramlar olduğu, (…) kıyıda ve sahil şeridinde yapılabilecek uygulamalar yönünden de her iki alana ait düzenlemelerin farklı olduğu açıktır. (…) Rekreasyon amaçlı tesislerin ise kıyıda değil ancak sahil şeritlerinde yapılmasının mümkün olduğu (…) kıyıya yönelik söz konusu düzenlemede de kıyıda uygulanması mümkün olmayan rekreasyon amaçlı kullanım amacıyla kurum ve kuruluşlara işletme hakkı verilebileceğinden bahsedildiği ve maddenin yukarıda yer verilen kıyı mevzuatına aykırı olması nedeniyle hukuka uygunluk görülmemiştir.” gerekçesini açıklayarak, maddenin iptaline karar veriyor.

İptal kararının hukuki sonucu, MUÇEV öncelikle olmak üzere, 42. maddede belirtilen kurum ve kuruluşların hiçbirine kıyılar için işletme hakkı verilemeyecek olmasıdır. Danıştay, maddeyi kıyı alanında rekreasyon tesisi işletmeyi mümkün kılar biçimde tahsis etmeye imkan sağlaması yönünden iptal etmiş olsa bile, iptal edilen madde yerine yeni ve kıyı mevzuatına uygun yeni bir madde konulmadıkça, herhangi bir kurum ve kuruluşa ihalesiz tahsis yapılması imkansız hale gelmiş bulunuyor. Bunun da ötesinde, kararın gerekçesi, ihaleyle dahi olsa, kıyıda rekreatif amaçlı kullanımı içeren bir işletme hakkı verilemeyeceğini çok açık olarak ortaya koyuyor.

Bu kararların somut sonucu, kıyılarımızın, işletilmek üzere MUÇEV’e tahsis edilemeyeceği, bu yönde protokol imzalanamayacağıdır. Akla hemen, daha önce imzalanmış protokollerin, verilmiş işletme haklarının ne olacağı sorusu gelecektir. Buna da biraz değinelim.

Bu ülkeyi yönetenler, bugün hâlâ, akıllarına estiğinde hukuka, özgürlüklere Avrupa’dan bile daha saygılı bir ülke olduğumuzu, devletin az bulunur cinstenbir hukuk devleti olduğunu göğüslerini gererek söylüyorlar. Hukuk devleti ilkesinin birincil şartlarından biri, hukuka bağlı idare kavramının somut olarak geçerli olmasıdır.

Hukuka bağlı idare de hukukun gereklerine uygun davranan, hukukun ne olduğu konusunda son sözün sahibi olan yargının kararlarını, amasız-fakatsız uygulayan, uygulamak zorunda olan idaredir. Madem mahkemeler, yüksek yargı MUÇEV’e kıyı tahsisinin hukuka ve kamu yararına aykırı olduğunu tescil etmiş durumda ve idare de hukuka bağlı idaredir, derhal iptal edin MUÇEV’le imzalanmış işletme-kiralama protokollerini.

Bu çağrıya karşı söylenecekleri şimdiden duyar gibiyim. “Efendim, malum, mahkeme kararları geriye yürümez, diye temel bir hukuk ilkesi var. Ayrıca, kazanılmış hak diye bir kavram da var. Bizden bu hukuk ilke ve kavramlarını ihlal etmemizi nasıl istersiniz? Hani hukukun üstünlüğüne inanıyor, hukuk devleti ilkesine uyulmasını istiyordunuz. Bu ne yaman çelişkidir!

Ben de diyorum ki, Yönetmeliği çıkarmışsınız, hemen dava edilmiş, yürütmenin durdurulması da istenmiş. Aceleyle MUÇEV’i kurmuşsunuz; kıyı işletme protokollerini de hiç vakit kaybetmeden bir güzel imzalamışsınız.  Sonra, tesadüf bu ya -yargımız yavaş işliyor maalesef-bu protokollerin imzalanmasından bir-ikiay, davanın açılmasından9-10 ay sonra Danıştay yürütmenin durdurulması kararı vermiş.Ne tesadüf!

Ama, halen geç kalmış sayılmazsınız. Madem, MUÇEV’i Bakanlık teşkilatı olarak gerçekleştiremediğiniz kıyı yönetimini kamu yararını gözeterek gerçekleştirecek bir şirket olarak siz kurdunuz ve siz yönetiyorsunuz, geçin masanın diğer tarafına, takın MUÇEV şapkanızı, “Efendim, biz kamu yararını gözeterek kamu arazisi ve gayrimenkul tahsis ettiren bir şirket olarak kurulduk.Memleketin mahkemeleri de bu işleri bizim böyle yapmamızın kamu yararına aykırı olduğuna karar verdi. Biz hukuka bağlı ve kamu yararına faaliyet göstermek üzere kurulmuş bir şirketiz.Yargının kararlarından sonra bu işleri kamu yararına aykırı olarak sürdürmeye, sizi de mahkeme kararlarınıuygulamayan kamu görevlisi konumuna düşürmeye gönlümüz razı olmaz.Lütfen, bu protokolleri iptal edelim. Varsın, Şirketimiz daha az kar etsin ama, hukuk ayaklar altına alınmasın.” deyiverin kendinizede, kendinizi, çok istediği halde kazanılmış hakka saygıdanprotokolleri iptal edemeyip vicdan azabından kıvranan,Müsteşar,Genel Müdür durumundan kurtarıverin lütfen. Geceleri uykunuzu kaçırıp kâbus görmeyin.

Biz Muğlalılar, MUÇEV’in kıyıları işletmesinin bize sağladığı büyük faydalardan mahrum kalmaya razıyız, sayın Bakan, sayın Müsteşar, pek sayın diğer kamu yöneticileri. Korkmayın, bunun hesabını sormayız MUÇEV’den.Zaten sorsak da MUÇEV’in hesap vermek gibi bir zorunluluğu yok.Unutulur gider, protokolleri iptal etmesinden doğan kayıplarımız.

Daha hukuki bir dille ifade edersek, yukarıdaki çağrı bir ricacı olma talebi değil, hukukun uygulanması, bir zorunluluğun yerine getirilmesitalebidir. İdare mahkemelerinin-Danıştay’ın idari işlemleri iptal kararları, iptal konusu işlemlerin yapıldığı tarihe kadar geriye doğru yürür. İptal edilen işlemler hukuk âleminde hiç yer almamış gibi bir sonuç yaratılmasını; bunun gerçekleştirilmesi için gerekiyorsa, idarenin yeni bir işlem tesis etmesini gerektirir.  Mahkemenin kararı, gerçekleştirilmesi gereken sonucu kendiliğinden doğurmuyorsa, idare, kararın gereklerine uygun biçimde yeni bir işlem tesis etmek zorundadır. İdare hukukunun bu temel ilkelerine göre, MUÇEV’le imzalanmış işletme-kiralama protokollerinin derhal iptali gerekir.

İdare, iptal kararının gereğini yerine getirmek üzere yeni bir işlem tesis ederken, iptal kararının gerekçelerini de göz önüne alarak işlem yapmak zorundadır. Hukuka aykırı idari işlemler, kazanılmış hak doğurmazlar. Bu ilkeler, hukuk teorisinde ve Danıştay kararlarında tereddütsüz kabul görmüştür. Aksi halde, hukuka aykırılığı tespit edilmiş işlemlerin sürgit devam etmesi gibi bir durum ortaya çıkacaktır ki, böyle bir durumda hukukun üstünlüğünden, hukuka bağlı idareden ve hukuk devletinden bahsedilemeyeceği açıktır.

Gerek Yönetmelik’in 65. maddesinin iptaline ilişkin Danıştay kararı, gerekse MUÇEV’e ihalesiz işletme hakkı verilmesi işleminin, MUÇEV’in Yönetmelik’in 42. maddesinde sayılan kurum ve kuruluşlardan biri olmaması nedeniyle hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle iptal edilmesi ve Danıştay’ın da bu kararı onamış olması karşısında, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı MUÇEV ile imzalanmış bütün protokolleri iptal etmek zorundadır. Aksine bir düşünce ve tutum, mahkeme kararını uygulamamak anlamına gelir.

 

MİLLİ EMLAK KİRALAMALARI

Yukarıda oldukça ayrıntılı olarak, korunan alanlarda uygulanacak Yönetmelik hükümleri ve uygulanmaları üzerine verilmiş mahkeme kararlarından sonra MUÇEV’in kıyıları işletmesinin ve daha önce imzalanmış protokollerin sürdürülmesinin açıkça hukuka aykırı olduğunu ortaya koymuş olduk. Şimdi, konu bu kadar açılmışken, çok kısaca, yakın ilişkili olan diğer yönetmeliğe, Hazine Taşınmazlarının İdaresi Hakkında Yönetmelik ve uygulamasına bir göz atalım.

Yönetmelik’in Tanımlar başlıklı 4. maddesinde,“Kiraya verme: Hazine taşınmazlarının ve bunlarla ilgili hakların kiraya verilmesini,” biçiminde tanımlanıyor. Tanımdan da anlaşılacağı üzere, Hazine’nin özel mülkiyetinde bulunan taşınmazların ve bunlarla ilgili hakların kiralanması söz konusu olabilecek olup, kıyıların Hazine’nin özel mülkiyetinde olmadığıdikkate alındığında, kıyılar hakkında Hazine’nin mülkiyetindeymiş gibi işlem yapılması,Anayasa hükmünün ihlali niteliğinde ağır bir hukuka aykırılık oluşturur.

Yönetmeliğin kiralamadan bahsedilmeyenKıyı ve Sahil Şeritlerinde Verilecek İzinler başlıklı 5. Bölüm’ünde, kıyıların izin gerektiren kullanma biçimleri düzenleniyor.  Yönetmeliğin 81. maddesinde, “Kıyı ve sahil şeritlerinde 4/4/1990 tarihli ve 3621 sayılı Kıyı Kanunu ve 3/8/1990 tarihli ve 20594 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Kıyı Kanununun Uygulanmasına Dair Yönetmelik ile onaylı imar planı hükümlerine uygun olarak düzenleme yapılması kaydıyla, sırasıyla bu alanların sınırı içinde bulunduğu büyükşehir belediyelerine, belediyelere veya mahalli idare birliklerine izin verilebilir.

Bakanlıkça uygun görülecek kıyı ve sahil şeritlerinde, Yönetmeliğin 12 nci maddesinde belirtilen bedellere tabi olmaksızın hasılat ve/veya gelirden pay alınması suretiyle bu alanların sınırı içinde bulunduğu mahalli idarelere veya mahalli idare birliklerine izin verilebilir.” denilmekte olup, kıyıları öncelikle belediyelerin kullanmasına izin verileceği açıkça belirtiliyor.

Yönetmelik’in 82. maddesi ise, “3621 sayılı Kıyı Kanunu ve Kıyı Kanununun Uygulanmasına Dair Yönetmeliğe uygun olarak kullanılmak ve ilgili kuruluşlardan izin alınmak suretiyle; kıyıda deniz turizmi tesisleri, tersane, liman, barınak, iskele, yanaşma yeri, rıhtım ve benzeri türde tesis yapan yatırımcılara azami kırkdokuz yıla kadar kullanma izni verilebilir.” hükmünü içeriyor.

Kıyı Kanunu’nun Uygulanmasına Dair Yönetmelik’te, Kıyı Kanunu’nun koyduğu, kıyıda hiçbir yapı yapılamaz, temel kuralı tekrarlandıktan sonra, kuralın istisnası olan, niteliği itibariyle kıyıda yapılması zorunlu olan yapılar, sınırlı sayım yöntemiyle belirtiliyor. Sayılan yapılar arasında, aralarında 150 metreden az mesafe olmamak üzere, ahşap iskeleler de var. Ama, konumuz olan Yönetmelik maddesinde yatırımcı tarafından yapılacağı belirtilen ve yatırımcısına 49 yıla kadar kullanma izni verileceği belirtileniskele, Kıyı Kanunu Yönetmeliği’nde belirtilen ahşap iskele olmasa gerektir.

Bu durumda, Bodrum Gündoğan somut örneğinde olduğu gibi, kıyı gerisindeki konut sitesinin talebiyle, ihale dokümanında adı iskele olan, güneşlenme amaçlı platform yapılmak üzere yatırımcıya(!) izin verilmesi için ihale yapılması gibi şahane bir uygulama fikri, olsa olsa MUÇEV’e kamu hizmeti yaptıran bürokratik akıl tipinden çıkabilir.

Hem de, yaptıkları ihalenin dayanağı olan Hazine Taşınmazlarının İdaresi Hakkında Yönetmelik’te İskele ve Boru Hattı İzinleri başlıklı bir 83. madde mevcut ve maddede, “Kıyılarda ihtiyaçları olan hammaddeleri getirebilmeleri ve ürettikleri ürünleri sevk edebilmeleri için tesislerinin önlerine dolgu, iskele, platform, boru hattı, dolfen, şamandıra, pompaj istasyonu gibi tesisler yapılması amacıyla lehine irtifak hakkı tesis edilen veya kullanma izni verilen kişilerden; (…)” bahsediliyorken.

Yönetmelik hükümleri ve uygulamasına ilişkin bu kısa irdeleme de gösteriyor ki, korunan alanlar dışında kalıp, MUÇEV’e bırakılmayan, Milli Emlak Müdürlükleri eliyle yapılan kıyı kiralamaları da (adı ne kadar kullanma izni olsa da Gündoğan kiralamasına karşı açılan davada idarenincevap dilekçesinde ağızdan kaçırıldığı üzere, yapılan şey kiralamadır.) özü itibariyle, MUÇEV eliyle yapılanlar kadar hukuka aykırıdır. Aralarındaki tek fark kiralamanın kamu yönetim birimleri eliyle yapılıyor oluşudur.

Bunca uzun açıklamayla ortaya koymaya çalıştığım ‘kötü yönetim’ olgusunun doğuracağı vahim sonuca işaret etmek üzere, yazının başlığının aslında ‘Kıyıları Şirket Gibi Tüketmek’ olması gerektiğini söyleyerek bitirmek uygun olur sanırım.

Fotoğraflar için Sedat Kaya’ya teşekkür ederiz.

Bir Cevap Yazın